论我国反垄断法上经营者定义的立法完善

《中华人民共和国反垄断法》第十二条第一款规定:本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。根据2008年至今的十余年实践来看,这在客观上应当还存在不少问题,需要我们加以完善。

一、问题缘起:中国体育反垄断首案

2012年6月,广东粤超体育发展股份有限公司及其法定代表人刘孝五(独立以具有利害关系的自然人身份)向广州市中级人民法院对广东省足球协会和广州珠超联赛体育经营管理有限公司提起反垄断诉讼。此案先后经过一审、二审和再审,广州市中级人民法院、广东省高级人民法院和最高人民法院均驳回了广东粤超体育发展股份有限公司及其法定代表人刘孝五的全部诉讼请求。①

针对广东省足球协会和广州珠超联赛体育经营管理有限公司,广东粤超体育发展股份有限公司与刘孝五提起的反垄断指控有三项:第一,达成并实施垄断协议;第二,滥用市场支配地位;第三,滥用行政权力排除限制竞争。从以往的经验来看,这其中最有可能的就是滥用行政权力排除限制竞争,因为广东省足球协会的传统角色与它向广州珠超联赛体育经营管理有限公司发出《批准书》的做法至少在形式上就使得人们极易联想到此。但是正如前面所言,法院并未支持这个主张。究其原因,就在于这不符合滥用行政权力排除限制竞争的构成要件。根据反垄断法规定,滥用行政权力排除限制竞争的构成要件应当有三个,即主体是行政机关或者法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织、行为是滥用行政权力、效果是具有或者可能具有排除限制竞争。

就主体要件而言,虽然足球行业的管理改革在客观上大大减少了各级足球协会管理公共事务的职能,但是各级足球协会目前确实还不同程度的具有管理公共事务的职能。例如,足球赛事的裁判资格及其等级的评定目前仍然是由各级足球协会来进行负责。因此,广东省足球协会在主体上符合滥用行政权力排除限制竞争的主体要件。就行为要件而言,虽然广东省足球协会向广州珠超联赛体育经营管理有限公司发出《批准书》,但是这在性质上并不属于使用行政权力范畴。无论是五人制足球赛事还是七人制足球赛事或者十一人制足球赛事,它们在举办上都无需取得各级足球协会的行政许可,这也就是为何广东粤超体育发展股份有限公司在与广东省足球协会没有任何合作的情况下仍然可以举办广东省室内五人制足球联赛的原因。所以,广东省足球协会在行为上不符合滥用行政权力排除限制竞争的行为要件。就效果要件而言,虽然广东省足球协会向广州珠超联赛体育经营管理有限公司发出《批准书》并不能阻碍广东粤超体育发展股份有限公司进入五人制足球赛事的运营市场,但是却能够影响它们在相关市场上的公平竞争。足球赛事的商业运营涉及到多个方面的要素,包括参赛球队、任职裁判、合作媒体、赞助商、赛事场地等。而根据实践来看,各级足球协会对这些资源的流向是有着很大的引导力。一方面,这就是为何广东粤超体育发展股份有限公司在可以举办五人制足球赛事的情况下仍然撕破脸皮状告广东省足球协会的核心原因;另一方面,这就是为何广州珠超联赛体育经营管理有限公司在其他经营者并不需要经过广东省足球协会批准就可以组织五人制足球赛事的情况下仍然出资与广东省足球协会进行合作的关键原因。

虽然广东省足球协会的做法不构成滥用行政权力排除限制竞争,但是它应当非常近似滥用市场支配地位当中的差别待遇。但是无论是滥用市场支配地位还是垄断协议,它们都有一个前提基础,即行为主体必须是经营者。如果广东省足球协会不构成经营者,那么它实施的行为也就不可能构成滥用市场支配地位或者垄断协议。②而至于广东省足球协会是否构成经营者,这应当关键取决于对经营者定义中“提供服务”的理解。若将此定位在以营利性为目的上,则广东省足球协会就不构成经营者。虽然根据签订的《协议书》,广州珠超联赛体育经营管理有限公司每年须向广东省足球协会支付相应劳务费十万元,但是根据广东省足球协议在法庭上所作的证明,这些费用均为需要对外支付的成本。换言之,即广东省足球协会并无从中牟利计划。若将此定位在不限于以营利性为目的,则广东省足球协会就构成经营者。显而易见,广东省足球协会确实根据签订的《协议书》为广州珠超联赛体育经营管理有限公司的赛事运营提供了一些服务。这就使得反垄断法在经营者定义上存在的问题开始暴露出来,至少立法在指引性上有点模糊。

而这不仅直接影响到垄断行为的规制条款适用,而且直接影响到垄断行为的法律责任适用。众所周知,虽然我国最终将滥用行政权力排除限制竞争纳入反垄断法的规制范畴,但是立法对此所作的规定应当是更多具有宣誓性色彩。这除了突出表现在法律仅赋予反垄断执法机构对此可以向有关上级机关提出依法处理的建议权以外,还表现在法律对此所设的行政责任仅为行政处分。在这种情况下,一方面,为了加大对滥用行政权力排除限制竞争的威慑力度,另一方面,为了能够给滥用行政权力排除限制竞争的受害者提供一个合理的救济途径,不少反垄断法专家强烈建议通过解释将行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织归入经营者的范畴,从而可以对其滥用行政权力排除限制竞争进行追究民事责任。“我国行政机关所从事的垄断行为,是一种典型的干涉市场竞争的行为,将其解释为反垄断法中的‘经营者’不仅是可行的,而且是正当的。据此,我们认为,行政机关因其实施垄断行为给他人造成损失的,司法机关可以依据《反垄断法》第50条的规定追究其民事责任。”③非常明显,如果行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织在反垄断法的框架内不能被认定为经营者,那么受害者对它们滥用行政权力排除限制竞争进行追究民事责任也就无从谈起,因为民事责任的承担在当前规定下是以垄断行为的实施主体系经营者为前提条件的。

二、立法比较:国内外相应条款考察

虽然对经营者是否以营利性为要件必须基于反垄断法的制度背景进行理解,但是对其他法律相应条款的综合考察应当有助于促进对此理解的科学性。

(一)国内同类法律定义考察

客观而言,我国目前在经营者这类概念的立法使用上还是比较混乱的。不仅不同的法律在此往往使用不同的立法术语,例如经营者、生产者等,而且同一部法律在此经常使用不同的立法术语,例如生产者、销售者、食品经营者等。如果以立法在经营者这个概念使用上的差异性程度为标准,如下表所示,那么现行做法在整体上基本可以分为三类。

类型名称 类型要义 具体法律(有限列举)
单一本类 立法通篇只是使用了“经营者”这一个术语对目标对象进行表述。 中华人民共和国价格法
中华人民共和国反不正当竞争法
中华人民共和国消费者权益保护法
单一他类 立法通篇使用了“生产者”、“销售者”这些术语对目标对象进行表述。 中华人民共和国侵权责任法
混合使用类 立法通篇使用了“生产者”、“销售者”、“经营者”、“(环节或者领域)经营者”等术语对目标对象进行表述。 中华人民共和国环境保护法
中华人民共和国食品安全法
中华人民共和国产品质量法

更为突出的问题是,无论是从前面的类型上还是具体法律的数量上来看,绝大部分并没有对所用术语进行定义。具体而言,单一他类和混合使用类所列举的《中华人民共和国侵权法》和《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国产品质量法》都没有对各自使用的生产者、销售者或者生产经营者或者食品生产经营者、食用农产品生产者、食品经营者、食品生产者或者生产者、销售者、经营者等作出明确的法律界定。即便是单一本类当中的《中华人民共和国消费者权益保护法》,它亦未对经营者这个非常关键的法律概念给出明确的定义,这大大影响了法律在实践中的日常适用。仅以医疗纠纷为例:有些明确将此纳入到消费者权益的保护范畴,例如福建省的《实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》和浙江省的《实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》,大部分则明确将此排除在消费者权益的保护范畴之外。出现这种分歧在形式上似乎只涉及到患者是否属于消费者之类问题,然而事实上并非完全如此,这应当还涉及到医疗机构是否属于经营者之类问题。④毫无疑问,在法律没有明确对经营者作出定义的情况下,无论是理论界还是实务界对后者的认识分歧一点都不比前者小。

这就使得我们可以进行比较的选择余地非常有限,只有《中华人民共和国价格法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》。这两部法律不仅直接使用了经营者这个概念,而且直接对此进行了定义。《中华人民共和国价格法》第三条第三款:本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款:本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。比较一下不难看出:《中华人民共和国消费者权益保护法》明确以营利性为要件的,实施不是以营利性为目的活动的所有主体据此都不构成该法所称的经营者;《中华人民共和国反垄断法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》则不以营利性为要件,即便一个主体实施的行为不是以营利性为目的,它也可以构成这些法律所称的经营者。

(二)国外同类法律定义考察

根据OECD的统计,目前全球已有120多个国家和地区颁布实施了反垄断法。仅就经营者这类概念的立法使用而言,它们在整体上可以分为两类:第一类是法律没有对所用术语进行定义,例如欧盟。虽然《欧共体条约》在立法上使用了“Undertaking”,但是立法并没有明确对此进行定义,倒是欧盟法院在判例中对此进行了解释。第二类是法律对所用术语进行了定义,很多国家和地区采取了这种做法,例如美国、俄罗斯、日本、韩国、印度等。但是对于是否以营利性为要件,它们在形式上也存在不同程度的差异。

俄罗斯的《联邦有关保护竞争的联邦法》明确以营利性为要件,这充分表现在立法对非商业组织的特别限制上。该法第四条有关“经济实体”的部分规定:经济实体是指个人企业家、商业组织,以及实行盈利性活动的非商业组织。⑤

美国的《谢尔曼法》和印度的《竞争法》则明确不以营利性为要件,但是两者的表现方式有所不同。前者是通过涵盖各式主体来进行的,特别是包括社团等。美国的《谢尔曼法》第八条规定:本法提到的“人”,包括依据美国联邦法律、州法、准州法或外国法律成立的,经上述法律授权的现存公司及联合会。⑥后者则是通过对行为的重点强调来进行的,只要实施了条文规定的行为在原则上就属于这类主体范畴。印度的《竞争法》第二条有关“企业”的部分规定:“企业”包括一个私人或一个政府部门,只要其正在或者曾经从事某种与任何种类的物品或者货物的生产、存储、供应、流通、买入或控制以及与任何种类的服务的提供有关的行为,亦或直接或者通过一个或者多个属于他的单位、部门或者分支机构投资于或者从事于买进、持有、承购或交易某一法人的股票、债券或其他有价证券的行为,而不论该单位、部门或者分支机构与企业本身位于一地或者异地,还是分处多处;但不包括涉及政府的主权职能的任何行为,包括中央政府部门从事的各种与核能、货币、国防和空间开发有关的活动。⑦

日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》和韩国的《规制垄断与公平交易法》对此则没有明确作出指引,这在很大程度上应当要取决于对定义当中部分关键词的理解。前者第二条第一款规定:本法所称“事业者”,是指从事商业、工业、金融业及其他行业的事业者。为事业者的利益从事活动的干部、从业人员、代理人及其他人员在适用下款及第三章的规定时,视为事业者。⑧后者第二条第一款规定:事业者是指从事制造业、服务业以及其他事业者。为事业者的利益而工作的任员、从业员、代理人及其他人,在使用事业者团体的规定时,视为事业者。⑨

三、焦点回应:不应以营利性为要件

根据再审结果,最高人民法院对广东省足球协会的身份问题作出了三重性质认定,除了法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织和非营利性的社团法人以外,还有就是足球赛事组织市场的经营者。对此,主审此案的第一巡回法庭大法官解释道:“非营利性社团法人虽然不以营利为目的,并不意味着其不能从事一定的市场经营活动。社团法人可以在章程范围内作为民事主体对外开展民事活动,独立承担民事责任。足协章程规定,广东省足协可以通过必要的活动为足球运动项目发展筹集资金,积极开展与足球运动有关的活动和咨询服务等市场经营活动。事实上,广东省足协长期以来也实际参与或从事了各种与足球赛事有关的经营活动,符合反垄断法第十二条第一款规定的从事商品生产、经营或者提供服务的经营者。”⑩由此应当能够得出,最高人民法院认为反垄断法上的经营者在认定上无需以营利性为要件。

客观而言,这种理解不仅在形式上具有高度的合法性,而且在实质上具有高度的合理性。从应然的角度来讲,反垄断法上的经营者应当不以营利性为要件的。市场的核心功能在于促进产品和服务的交换,这就从根本上决定了竞争源于和流于以营利为目的的自然人、法人或者其他组织之间。因为只有不断的获得利润,它们才起码能够不会被市场所迅速淘汰。排他性特质的基础关系自然使得这些主体成为破坏市场竞争秩序的基本力量来源,只是在不同时空所具体表现出来的形式不尽相同而已。虽然如此,但是这并不意味着只有竞争者才会影响到市场公平竞争。毋庸置疑,这其中最为突出的另一类主体就是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织。除此以外,根据实践来看,能够影响到市场公平竞争的应当还有非营利法人,包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。尽管这类市场参与者自身并不以营利为目的,然而它们确实可以影响到竞争者之间的营利。深度透视中国体育反垄断首案的纠纷起源,问题不在于广东省足球协会是否赚了钱,而在于广东省足球协会影响了谁赚钱。而我国反垄断法的基本立法宗旨就是保护市场公平竞争,以此来提高经济运行效率与维护消费者利益和社会公共利益。所以,凡是能够影响到市场公平竞争的主体,它们所做作为都应当处于反垄断法的管控之下,只是适用的归口身份有所分类罢了,诸如经营者、行业协会、行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织等。正是因为如此,欧盟法院曾经明确指出:“任何从事经济活动的实体包括自然人和法人,不论其法律形式和筹资方式,也不论其是否有盈利动机以及根据其国内法是否具有法律行为能力,它们一律可被称为企业。”11

从整体来看,前面所具体考察的国家的相关内容与此似乎具有高度的契合性。美国的《谢尔曼法》直接将此定位在人上,无论是以营利为目的的公司或者社团等还是非以营利为目的的公司或者社团等,只要它们尝试谋求或者企图垄断州际或者国内外贸易或者商业,就会受到严厉的反垄断惩罚。事实上,美国还通过判例法将此概念的范围扩展至政府及其部门。印度的《竞争法》则干脆在立法上就直接将政府部门纳入进来,包括政府部门在内的主体,只要它们从事了经营行为,就受此规范调整。虽然日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》和韩国的《规制垄断与公平交易法》没有明确不以营利性为要件,但是它们也没有明确以营利性为要件。形成这种局面并不是偶然的,而是必然的。因为这些法律在性质上不仅属于竞争法范畴,而且是反垄断法。但是无法不让人产生疑惑的是,那么为何俄罗斯的《联邦有关保护竞争的联邦法》明确以营利性为要件呢?这实质上是片段反映带来的一种偏面印象。虽然俄罗斯在2006年将之前多部分散的竞争立法整合为《联邦有关保护竞争的联邦法》,并强化了行政性垄断的适用范围,但是它在事实上还存在其他一些涉及垄断以及反垄断内容的法律,譬如《联邦自然垄断法》。这些尚未完全一体化的竞争立法在对象适用上是有所分工,从而使得它们在形式上就显得有所局限。

而比较明显的是,直接使用了经营者这个概念并且直接对此进行了定义的《中华人民共和国价格法》与此则完全相反,它旗帜鲜明地突出了对经营者的营利性要求。形成这种局面也是并非偶然的,而是有着必然性的。因为它的基本立法宗旨是规范价格行为以发挥价格合理配置资源的作用,所以这就直接决定了它在适用对象上的应然范围。而直接使用了经营者这个概念并且直接对此进行了定义的《中华人民共和国反不正当竞争法》与此则完全一致,即不以营利性为要件。但是需要特别指出的是,该做法似乎非常值得商榷。虽然其与《中华人民共和国反垄断法》同属竞争法范畴,但是它们所调整的关系在行为主体参与的范围及其方式上有着很大的差异。以严格意义上的不正当竞争为限,它只会发生在受到优势劣汰这个市场基本规律作用的对象之间,尽管它们之间未必一定就是有着直接的竞争关系,然而这一定不会涉及到类似前面影响市场公平竞争的第三方。而一方面,受到优势劣汰这个市场基本规律作用的对象最为基本的特质就是以营利为目的;另一方面,只要它们自己不开展经营行为就不会涉及到不正当竞争。

若仅就中国体育反垄断首案而言,反垄断法当前的经营者定义在形式上是可以支持将广东省足球协会认定为足球赛事组织市场的经营者。既然该条款没有像价格法那样明确要求提供的是有偿服务,也没有像反不正当竞争法那样明确要求从事的是营利性服务,即便广东省足球协会在客观上没有计划从中牟利,并且实际上也没有从中获利,即使其没有要求广州珠超联赛体育经营管理有限公司每年支付相应劳务费用10万元,仅据广东省足球协会向广州珠超联赛体育经营管理有限公司提供诸如争取有关政府机构和主管部门对联赛的支持和批准等与举办联赛相关的协助服务,这就完全可以依照规定将其归为反垄断法上的经营者。但是从整体来看,它就暴露出较为严重的问题,而不只是至少在立法指引性上有点模糊问题了。商品的基本属性意味着对价值的追求,这就直接决定了从事其生产或者经营的主体具有营利性特质。不言而喻,这显然有悖于反垄断法上的经营者不应当以营利性为要件的应然特质,必然会导致主体的适用范围出现类型化的遗漏。除此以外,这还确实容易导致人们对反垄断法当前的经营者定义产生理解分歧,因为从事商品生产或者经营所自然具有的营利性属性在客观上极易使得我们对提供服务的理解惯性化地走向营利性,而法律本身又没有对此明确作出要求。因此。反垄断法当前的经营者定义迫切需要进行重大调整。

对于不以营利性为要件这点内容的立法反映上,毫无疑问,我们可以直接借鉴美国的《谢尔曼法》所采取的做法和印度的《竞争法》所采取的做法。但是正如前面所言,它们在表达方式上差异很大:前者是通过涵盖各式主体来进行的,后者则是通过对行为的重点强调来进行的。因此,后者相较于前者应当是更为科学,它可以有效确保避免出现遗漏问题。所以,在竞争规制的立法范围内,印度的《竞争法》所采取的做法应当是最为理想的移植蓝本。值得指出的是,除此以外,我们还可以适度借鉴德国的《民法典》所采取的做法。德国的《民法典》第十四条第一款规定:“经营者是指在缔结法律行为时,在从事营利活动或者独立的职业活动中实施行为的自然人或者法人或者有权利能力的合伙。”12可以看出,它通过对营利性和非营利性的并行表述实现了对目标对象的有效概括。

四、要义补充:依赖私权利力量特质

反垄断法上的经营者定义还无法完全做到身份属性的唯一锁定,立法应当进一步采取必要的技术措施对此进行加以科学限定。

(一)问题表现形式

在中国体育反垄断首案的其他事实都不变的情况下,假设举办所有类型的足球赛事均需要得到各级足球协会的批准,仅就案件所涉行为主体的身份属性而言,广东省足球协会应当是非营利性的社团法人和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织。但是我们会惊讶的发现,广东省足球协会在此情形下仍然可以被认定为经营者。首先,它是非营利性的社团法人,而非营利性的社团法人也属于法人。其次,它提供了服务,即向广州珠超联赛体育经营管理有限公司提供诸如争取有关政府机构和主管部门对联赛的支持和批准等与举办联赛相关的协助服务。对照反垄断法当前的经营者定义,这完全可以它纳入到此概念范畴中来。当从应然的角度来强调反垄断法上的经营者无需以营利性为要件时,出现这种情形就会变得更为普遍。虽然一个法人或者其他组织可以成为法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织,也可以成为任何一个领域的经营者,但是对于同一个具体行为来讲,这两种不同的身份属性不应当同时出现在它们身上。否则,这就明显违背政企分开、依法行政等市场经济与法治经济的基本要求。而就一起被告的广州珠超联赛体育经营管理有限公司的身份属性而言,除了固有的营利法人以外,在反垄断法规则的适用资格上应当就只有经营者这一个了。因为不存在法律法规授权问题,所以法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织根本无法将它纳入到这个概念范畴中来。两种情形形成的鲜明反差充分表明,无论是反垄断法当前的经营者定义还是将来从应然的角度强调无需以营利性为要件的经营者定义,它们都缺少像法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织这样的概念所完全具有的身份属性锁定能力。

这在客观上就容易导致反垄断法的规制条款出现适用紊乱问题。我国反垄断法将垄断行为从整体上分为两大类进行分别规制的,即经济性垄断和行政性垄断。前者包括我们通常所说的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中,后者就是滥用行政权力排除限制竞争。根据立法精神,经济性垄断针对的是经营者,行政性垄断针对的行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织,两者在竞争规制的使命和任务上应当是泾渭分明的。就前面所假设的情形而言,广东省足球协会的做法在性质上应当是涉嫌滥用行政权力排除限制竞争。在主体要件上,广东省足球协会属于法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织,因为法律法规授予了其对举办各类足球赛事的审批权。在行为要件上,广东省足球协会滥用了对举办各类足球赛事的审批权,没有给予同样符合条件的广东粤超体育发展股份有限公司同等待遇。在效果要件上,此举确实明显影响了广东粤超体育发展股份有限公司在广东省五人制足球赛事运营市场上与广州珠超联赛体育经营管理有限公司的公平竞争。但是在广东省足球协会在此情形下仍然可以被认定为经营者的情况下,上述做法在性质上应当还涉嫌经济性垄断当中的滥用市场支配地位。在市场支配地位要件上,无论是根据市场支配地位的法律定义条款还是市场支配地位的综合衡量条款,广东省足球协会在此都具有极限的可能,这充分表现在它能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力上。在经营行为要件上,广东省足球协会确实对条件相同的广东粤超体育发展股份有限公司和广州珠超联赛体育经营管理有限公司在合作上实行了差别待遇。在正当理由要件上,此举不仅比较直观地影响到广东粤超体育发展股份有限公司和广州珠超联赛体育经营管理有限公之间的公平竞争,而且难以从提高经济运行效率或者维护消费者利益或者社会公共利益的角度找到合理的抗辩事由。而一旦如此,这又使得之前费尽周折才最终得以保留下来的行政性垄断规制条款在很大程度上失去了原有价值。

(二)问题解决路径

深度比较经济性垄断上的经营者和行政性垄断上的法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织,除了在组织形态上略有差异以外,即经营者可以为自然人,而法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织则必须为法人或者其他组织,它们最为本质的区别应当在于依赖的力量。以中国体育反垄断首案的焦点对象广东省足球协会为例:其之所以在某个情形下属于法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织,核心系因为它在此行使的是公权力;其之所以在另一情形下属于经营者,核心系因为它在此行使的是私权利。由于法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织在术语本体中已经对公权力依赖的特质直接加以了包含,因此它能够对身份属性进行唯一锁定。而经营者在定义中并没有对私权利依赖的特质加以有效表述,所以造成了它无法对身份属性进行唯一锁定。

为了保证经营者这个概念在主体适用上能够进行精确定位,反垄断法应当在此对私权利依赖的特质有所突出。就操作方式而言,它基本有两种选择,即概括式和排除式。前者是指立法在定义条款中明确经营者的构成要件,其中包括对私权利依赖的特质要件。后者是指立法在定义条款中对私权利依赖的特质要件并非通过正面描述表达出来的,而是通过对不适用情形的反面描述表达出来的。根据实践来看,成文法的国家目前在此多数采取的是排除式。除了前面提到的印度《竞争法》以外,还有例如瑞典的《竞争法》。该法第三条规定:“本法所称的企业是指从事经济或商务活动的自然人或法人。如果此类活动涉及公权力的行使,则不在本定义范围之内。”13我国完全可以直接移植瑞典在此的做法,它既简单易行,又能够在最大程度上保持对目标对象的有效涵盖。当据此对广东省足球协会在特定情形下的身份认定时,就不会出现前面假设情形当中不应当存在的重叠问题,反垄断法的规制条款在适用上也就能够按照预先的功能设计有序地发挥作用。

在反垄断法对经营者的定义突出对私权利依赖的特质后,将滥用行政权力排除限制竞争的行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织解释成为经营者以使得能够让受害者可以对行政性垄断进行追究民事责任的设想就完全没有操作空间了。事实上,这种设想本身在我国应当就是行不通的。除了这在客观上将会导致反垄断法的规制条款出现适用紊乱问题并使得之前费尽周折才最终得以保留下来的行政性垄断规制条款在很大程度上失去了原有价值以外,这还直接严重挑战着我国当前的诉讼体制。与西方特别是美国不同,我国当前的诉讼体制在民事诉讼和行政诉讼上有着严格的系统分工。当仅通过身份属性的解释强行将原本属于行政诉讼的反垄断案件变为民事诉讼的反垄断案件时,必然会遇到很多无法解决的问题。以审查标准为例:对于反垄断民事诉讼案件,法官可以而且应当进行法律适用的最优探寻,但是对于反垄断行政诉讼案件,法官应当做好的工作是逻辑合理的基本确认;当用民事审理方式来处理行政诉讼时,这在反垄断案件中就必然会实质性发生司法替代行政问题,从而影响到行政与司法的运行效率;若仍以行政审判思维来处理此类诉讼时,这基本无法有效实现民事权利的救济效果。所以,对此最为可行的办法应当还是建立行政性垄断的国家赔偿制度。“无论实施‘行政垄断’的行政机关是否纠正其行为,都不能弥补因行政垄断给经营者、消费者带来的经济利益损失。可见,以国家赔偿的方式来对相关市场主体予以补偿,可以从事后救济程序敦促行政机关依法行政。”14

五、结语

综上所述,我国反垄断法当前的经营者定义还存在以下两个方面的问题,即没有突出非以营利性为要件和没有突出对私权利依赖的特质要件。而经营者是反垄断法的一个重要的基础概念,立法对其定义的科学性程度直接影响到以此为基础的法律规范的精确适用。我们应当合理借鉴美国、德国、印度、瑞典特别是后两者的相关做法,将反垄断法的经营者基本定义为从事营利性活动或者非营利性活动的自然人、法人和其他组织,但是此类活动涉及公权力的行使,则不在本定义范围之内。


①根据法院的调查,此案所涉的基本事实如下:2009年7月,广东省足球协会与广州珠超联赛体育经营管理有限公司签订《协议书》约定:一,广东省足球协会批准广州珠超联赛体育经营管理有限公司独家在广东省境内投资、组织、管理、运营和举办广东省室内五人制足球联赛,制定有关的规章、规则、标准和制度,决定参赛球队的数量和加盟球队的资格。广州珠超联赛体育经营管理有限公司从2009年开始在协议有效期(自生效之日起至2018年12月31日止共十年)内必须每年举办广东省室内五人制足球联赛,且不少于6支俱乐部共10轮30场比赛,并需支付按期举办联赛的保证金10万元。二,广东省足球协会批准广州珠超联赛体育经营管理有限公司独家拥有广东省室内五人制足球联赛相关的知识产权和一切商业的经营开发权利,且由此产生的一切经济收益归广州珠超联赛体育经营管理有限公司所有,承担联赛运营的相关开支和费用。三,广东省足球协会向广州珠超联赛体育经营管理有限公司提供诸如争取有关政府机构和主管部门对联赛的支持和批准等与举办联赛相关的协助服务,广州珠超联赛体育经营管理有限公司支付相应劳务费用每年10万元。2009年8月,广东省足球协会向广州珠超联赛体育经营管理有限公司发出《批准书》:一、批准广州珠超联赛体育经营管理有限公司实行自主经营、自负盈亏在广东省境内投资、组织、管理、运营和举办广东省室内的五人制足球联赛,制定有关的规章、规则、标准和制度,决定参赛球队的数量和加盟球队的资格。二、批准广州珠超联赛体育经营管理有限公司独家拥有广东省室内的五人制足球联赛相关的知识产权和一切商业经营开发权等权利,并可独家持续经营十年。另外,广东粤超体育发展股份有限公司与广东省足球协会曾合作举办了五人制省港杯、五人制足球超霸杯比赛;在没有广东省足球协会批准且也未与广东省足球协会签订授权协议的情况下,广东粤超体育发展股份有限公司举办了广东省室内五人制足球联赛。参见最高人民法院(2015)民申字第2313号民事裁定书,以下对案件所涉的争议焦点、法院意见等所作的行文表述就不再逐项进行引注,均是根据该民事裁定书作出的。

②参见焦海涛:《行业协会的反垄断法主体地位——基于中国体育反垄断第一案的分析》,《法学》2016年第7期:第157页。

③王健:《行政垄断法律责任追究的困境与解决思路》,《法治论丛》2010年第1期:第13页。

④参见王毓莹:《论〈消费者权益保护法〉的适用范围》,《法律适用》2013年第2期:第79页。

⑤全国人大常委会法制工作委员会经济法室编:《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社,2007年,第63页。

⑥美国《谢尔曼法》,http://tfs.mofcom.gov.cn/article/bc/200411/20041100306403.shtml,2018-10-16。

⑦全国人大常委会法制工作委员会经济法室编:《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》,第64页。

⑧全国人大常委会法制工作委员会经济法室编:《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》,第65页。

⑨全国人大常委会法制工作委员会经济法室编:《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》,第65页。

⑩刘贵祥:《中国体育反垄断第一案》,《法制与经济》2016年第4期:第21页。

11王晓晔:《反垄断法》,北京:法律出版社,2011年,第77页。

12王建文:《我国商法引入经营者概念的理论构造》,《法学家》2014年第3期:第46页。

13全国人大常委会法制工作委员会经济法室编:《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》,第63页。

14吴宏伟、吴长军:《行政垄断的规制与反思》,《河北法学》2011年第6期:第8页。

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来源:垄断杂谈

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