反垄断民事诉讼原告资格的特别构造

一、反垄断民事诉讼原告资格的特别构造之问题源起

2010年8月11日,北京锐邦涌和科贸有限公司(简称“锐邦公司”)向上海市第一中级人民法院提起反垄断民事诉讼,声称强生(上海)医疗器材有限公司(简称“强生上海公司”)、强生(中国)医疗器材有限公司(简称“强生中国公司”)在与其所签订的经销合同中约定转售价格限制条款以及依据该条款对其进行处罚直至终止经销合同的行为构成《中华人民共和国反垄断法》第十四条第一款第(二)项所列“限定向第三人转售商品的最低价格”之违法行为,请求法院根据《中华人民共和国反垄断法》第三条、第十四条、第五十条之规定判令强生上海公司与强生中国公司赔偿其因上述违法行为而致经济损失人民币1439.93万元并承担全部诉讼费用。根据法院查明的基本事实,双方的经济纠纷起源于经销合作。锐邦公司是强生中国公司和强生上海公司在北京地区从事吻合器及缝线产品销售业务的经销商,双方之间有着长达15年的合作,经销合同每年一签,有效期为一年。2008年1月2日,三公司签订了《2008年经销合同》,约定锐邦公司在强生中国公司、强生上海公司指定的相关区域销售它们的缝线产品,合同期限自2008年1月1日至同年12月31日。合同附件五第2条规定,锐邦公司不得低于规定的产品价格进行销售。在签订《2008年经销合同》后,锐邦公司3月份在北京大学人民医院采购竞标过程中违反经销合同中限制转售价格条款而降低价格竞标。强生上海公司以此为由先是取消了锐邦公司在部分医院的经销权,后是完全停止供货。在此案诉讼过程中,强生上海公司和强生中国公司对锐邦公司的原告资格提出了异议:本案被控垄断行为是锐邦公司与强生中国公司、强生上海公司之间达成的垄断协议,由本案当事人双方共同签订和执行,锐邦公司本身作为垄断行为的直接参与者和实施者,无资格提起本案诉讼。对此,一审法院并未直接作出回应。[1]

2012年5月28日,该案上诉到上海市高级人民法院。二审法院在审理过程中对此作了专门回应,认为锐邦公司是本案诉讼的适格原告。首先,本案锐邦公司作为接受限制最低转售价格协议的经销商,由于执行该协议而可能失去在最低限价以下销售的机会,进而可能失去部分客户和利润。另外,锐邦公司由于违反限制最低转售价格协议受到处罚而遭受的损失,可能属于因垄断行为导致的损失。因此,垄断协议的当事人既可能是垄断行为的参与者、实施者,又同样可能是垄断协议的受害者,属于《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定的因垄断行为遭受损失的主体范围。如果不允许这类当事人依据《中华人民共和国反垄断法》针对垄断协议提起民事诉讼,将导致其民事权利救济无从实现。其次,从反垄断法预防和制止垄断行为、保护公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益的立法目的出发,应准许垄断协议的合同当事人提起反垄断民事诉讼。因为,合同当事人之外的利益主体(包括消费者)通常很难知道垄断协议的具体情形,如果不允许知悉内情、掌握证据的垄断协议当事人提起反垄断诉讼,垄断协议这种违法行为就很难受到追究。最后,《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第一条规定“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件”是指“因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会章程等违反反垄断法而产生争议的自然人、法人或其他组织,向人民法院提起的民事诉讼案件”,锐邦公司即是因为本案《2008年经销合同》内容是否违反反垄断法与强生上海公司、强生中国公司存在争议而提起诉讼,可见,锐邦公司属于可以依据该条规定提起民事诉讼的原告。[2]

虽然被告对原告的诉讼资格提出异议即便在反垄断民事诉讼案件中也并不罕见。例如,在咸阳联合客运服务有限公司与咸阳市秦都出租汽车客运服务部、咸阳市渭城出租汽车客运服务部、咸阳市华光出租汽车客运服务部、咸阳市公共交通集团公司、咸阳市城市客运管理处限定交易纠纷案中,咸阳市秦都出租汽车客运服务部、咸阳市渭城出租汽车客运服务部、咸阳市华光出租汽车客运服务部认为:咸阳联合客运服务有限公司至今末取得道路运输经营许可证,依法不得从事出租汽车经营活动,不存在被侵占的市场经营份额,它与本案没有直接利害关系,也不可能因“垄断行为”受到损失,其不具备诉讼主体资格。[3]再如,在南昌赣江热化厂与江西省盐业集团公司、江西省盐业集团公司南昌公司垄断纠纷案中,江西省盐业集团公司和江西省盐业集团公司南昌公司认为:它们与南昌赣江热化厂之间并没有发生民事争议,南昌赣江热化厂所指向的行为及要求损害赔偿的结果与它们之间完全没有因果关系,即它们不是南昌赣江热化厂提出的争议法律关系主体。[4]

但是锐邦公司与强生上海公司、强生中国公司纵向垄断协议纠纷案在此却有着很大的特殊性。仔细分析一下前面所列举的其他两个案件不难看出,它们在此的异议基本没有超出民事诉讼法的制度范畴,即原告是否与本案有着直接的利害关系。而比较明显的是,锐邦公司与强生上海公司、强生中国公司纵向垄断协议纠纷案在此的异议则完全超出了民事诉讼法的制度范畴。根据强生上海公司与强生中国公司对锐邦公司的原告资格提出的异议,它们的基点并不在于锐邦公司是否与本案有着直接的利害关系,而是锐邦公司是否有资格依据《中华人民共和反垄断法》第五十条提起反垄断民事诉讼寻求损害赔偿。《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定:经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。按照常规的思维逻辑进行理解,这里的“他人”似乎应当指向的是垄断行为的外部群体。而《中华人民共和国反垄断法》第十四条规定,禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。在锐邦公司也符合《中华人民共和国反垄断法》第十二条第一款规定的经营者身份属性的情况下,作为纵向垄断协议的参与者与实施者,它是否还有原告资格对强生上海公司和强生中国公司提起反垄断民事诉讼确实存在很大疑问。但是毫无疑问的是,这明显超出了原告是否与本案有着直接的利害关系的涵盖范围。如果仅就《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的与本案有着直接的利害关系而言,锐邦公司显然具有原告资格,因为强生上海公司和强生中国公司所采取的措施在客观上直接影响着其既有利益和后续经营。

至此,反垄断民事诉讼原告资格的特别构造开始成为问题浮出水面。虽然理论界对此早有关注,但是实务界对此并未有所重视。除了立法层面没有对此作出任何形式的回应之外,司法解释也没有对此作出任何实质的回应。最高人民法院在2008年7月发布的《最高人民法院关于认真学习和贯彻<中华人民共和国反垄断法>的通知》中只是规定凡是符合民事诉讼法起诉条件和反垄断法制度的纠纷案件都应当依法受理进行审判,在2012年1月发布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》也只是基于协调行政与司法的关系需要对纠纷案件的受理情形作了一些限制。尽管当前的规定在整体上对于除了纵向垄断协议以外的其他垄断行为所引发的民事纠纷而言在《中华人民共和国反垄断法》现行制度规定下是具有通用性的,然而它们在纵向垄断协议所引发的民事纠纷上确实存在不小的适用挑战。[5]如果我们不及时通过规范性文件的方式对反垄断民事诉讼原告资格作出特别规定,那么这必然会导致各种问题的发生。仅就纵向垄断协议的民事审判而言,这极有可能导致不同法院在此出现适法分野。虽然在继锐邦公司与强生上海公司、强生中国公司纵向垄断协议纠纷案之后发生的东莞市横沥国昌电器商店与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议纠纷案中,东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司与东莞市合时电器有限公司并没有对东莞市横沥国昌电器商店的原告资格提出异议,[6]但是这并不意味着上述问题就不存在了,而且也无法表明以后再发生这类纠纷的被告不会对原告的诉讼资格再提出异议,更无法保证不会出现有些法院对此作出不同的裁定。而一旦出现这种局面,它就直接造成司法审判的适法分野,从而不同程度的影响到司法审判的权威性。

二、反垄断民事诉讼原告资格的特别构造之影响因素

虽然反垄断民事诉讼原告资格的特别构造在问题起源上始于纵向垄断协议的民事纠纷解决,但是它在内容设计上却不能仅着眼于此。根据实践来看,反垄断民事诉讼原告资格的特别构造无论是在需求上还是在内容上其实都是受到很多不同因素影响的。因此,我们必须充分考虑相关事项对此进行加以科学构建。

(一)垄断行为所涉法益保护的目标定位

根据所需行为主体的数量差异,可以适用民事责任的经济性垄断在整体上可以分为两类,即单边类和多边类。前者是指只需要一个经营者即可实施的类型垄断行为,它常见情形如滥用市场支配地位;后者是指需要两个或者两个以上的经营者才可以实施的类型垄断行为,它常见情形如垄断协议。就单边类的经济性垄断而言,它所涉的法益保护在民事诉讼中是比较简单的,就是垄断行为的外部群体因此而遭受的损失。但是就多边类的经济性垄断而言,它所涉的法益保护在民事诉讼中则相对复杂些。除了垄断行为的外部群体因此而遭受的损失这个基本范畴以外,这类情形还有可能涉及到垄断行为的内部群体因此而遭受的损失。虽然对于单边类的经济性垄断所涉的法益保护在垄断行为的外部群体上也存在着一定程度的范围之争,但是这毫无疑问没有多边类的经济垄断所涉的法益保护是否涵盖垄断行为的内部群体这个问题格外突出。而显而易见的是,对此的不同态度则直接关系到反垄断民事诉讼的原告资格。如果我们仅将垄断行为所涉法益保护的目标定位在垄断行为的外部群体,那么这就意味着垄断行为的内部群体在此是没有反垄断民事诉讼的原告资格;反之,则它们就有权对此依法提起反垄断民事诉讼。

从锐邦公司与强生上海公司、强生中国公司纵向垄断协议纠纷案的二审判决来看,上海市高级人民法院在垄断行为所涉法益保护的目标定位上是秉持较为宽和的态度,即包括垄断行为的内部群体因垄断行为而遭受的损失,这充分表现在其认为锐邦公司是本案诉讼的适格原告的第一点理由上。若仅从字面角度来进行演绎,这种做法能够得到现有条文的框架性支持。诚如法院在判决中所言,多边类的经济性垄断的当事人确实既可能是垄断行为的参与者与实施者,又可能是垄断行为的受害者,而这类主体与垄断行为的其他参与者和实施者在经营者身份属性上的独立性客观使得它们至少在形式上可以成为《中华人民共和国反垄断法》第五十条当中的“他人”。但是不可否认的是,这种做法确实也面临着很多的挑战。例如,它应当是无法普遍性的适用于横向垄断协议的民事纠纷解决。众所周知,几乎所有已经施行反垄断法制度的国家或者地区对固定商品价格、划分销售区域、联合抵制等核心卡特尔都是秉持类似美国司法实践中的本身违法原则。[7]如果我们支持这类垄断行为的部分参与者和实施者对另一部分的同伙提起反垄断民事诉讼以寻求损害赔偿,那么无论是在形式上还是在实质上都是有悖于竞争规制的基本精神。但是必须承认的是,现有法律条文客观给了垄断行为所涉法益保护的目标定位很多选择余地,而对此的不同选择将直接影响着反垄断民事诉讼的原告资格。

(二)垄断行为所涉损害赔偿的制度选择

根据所遭损失与所获赔偿的比值差异,垄断行为的损害赔偿制度在整体上可以分为两类,即补偿性赔偿制度和惩罚性赔偿制度。前者是指经营者实施垄断行为导致他人受到损失的,它应当对垄断行为的受害者按照其所遭受的实际损失进行等值赔偿。后者是指经营者实施垄断行为导致他人受到损失的,它应当对垄断行为的受害者按照其所遭受的实际损失进行多倍赔偿。目前,包括我国在内的大多数国家或者地区在垄断行为的损害赔偿上采取的是补偿性赔偿制度,只有少数国家和地区在此采取的是惩罚性赔偿制度。而就惩罚性赔偿的力度而言,它们有些采取的是法定三倍损害赔偿,有些采取的是酌情三倍损害赔偿。前者例如美国,它的《谢尔曼法》第七条规定:任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼,不论损害大小,一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。后者例如中国台湾地区,它的《公平交易法》第三十一条第一款规定:法院因前条被害人之请求,如为事业故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。

针对当前反垄断民事诉讼的活跃程度较低现象,越来越多人建议我国应当在将来修改《中华人民共和国反垄断法》时引入惩罚性赔偿制度。“为促进我国反垄断民事诉讼的发展,完善垄断纠纷司法救济的制度,我国可以借鉴台湾地区因地制宜确立灵活的酌定的多倍损害赔偿制度,继而建立起我国激励型的反垄断民事诉讼机制。”[8]从惩罚性赔偿制度的发源地美国的历史实践来看,虽然法定三倍损害赔偿制度确实有效地促进了美国反托拉斯法的私人实施,但是这也产生了不少负面作用,其中最为突出的就是垄断纠纷的滥诉问题。“三倍损害赔偿救济鼓励了无休止的诉讼和骚扰诉讼,给了原告敲诈大额赔偿协商解决争议的权力,并且会经常威慑有效的、有利于竞争的商业行为。”[9]据不完全统计,美国在上个世纪七十年代曾经出现此类案件年度超过1400多起。即便所涉及的其他事项同步发生某种程度的变化,无论我们采取的是法定三倍损害赔偿还是酌情三倍损害赔偿或者其他倍数的惩罚性赔偿,这往往都意味着反垄断民事诉讼的私人效益大大提高。在这种情形下,为了防止出现无谓的滥诉,则可能就需要对反垄断民事诉讼的原告资格作出更为严格的要求。但是如果《中华人民共和国反垄断法》继续沿用现行采取的补偿性赔偿制度,因私人效益较低而导致诉讼意愿不强使得对反垄断民事诉讼的原告资格作出更为严格的要求就失去了需求。

(三)垄断行为所涉举证责任的任务分配

美国反托拉斯法的历史实践充分表明,除了垄断行为的损害赔偿制度会直接影响到经营者与消费者对垄断行为的实施者发起反垄断民事诉讼的意愿以外,还有针对垄断行为的举证责任同样会对此产生非常关键的影响。“20世纪50、60年代私人诉讼案件不断的原因之一是出于举证责任分配上的变化,这一时期原告方的举证责任不断降低,如1946年的Bigelowv.RKORadioPictures案放松了原告对损害的证明标准、1962年的Pollerv.CBS案提高了被告在即席判决中获胜的难度、1968年的HanoverShoe,Inc.v.UnitedShoeMach.Corp.案则否决了被告主张的原告通过后续交易已经将损失转嫁给消费者的抗辩,特别是在1961年的RadiantBurners,Inc.v.People’sGasLight&CokeCo.案中,法院确立了原告没有证明任何公共损害的义务的司法规则。”[10]非常明显,除了受法院在1977年的IllinoisBrickv.Illinois案中直接对间接购买者的原告资格作出限制以外,[11]伴随着本身违法原则在司法审判中不断的压缩适用以及其他证据规则的变化所导致的举证责任逐步提升,美国反垄断民事诉讼在数量上从上个世纪八十年代初就开始发生显著的下降变化。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》确立的基本规则和《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》所作的特别规定,除了以下两个事项以外,对垄断行为的实施者提起反垄断民事诉讼的经营者或者消费者必须就自己的主张承担举证责任:一是被控对象所实施的固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术或者新设备或者限制开发新技术或者新产品、联合抵制交易不具有排除、限制竞争的效果,二是具有市场支配地位的被控对象所实施的经营行为不具有正当性。虽然最高人民法院还通过“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据”等方式进一步降低局部的举证责任,但是这对于大部分主体来说在整体上还是有着不小难度的。这也在很大程度上解释了为何反垄断民事诉讼案件的原告在通常情况下总是败诉的缘由,而此种格局在客观上影响了诸多主体对垄断行为的实施者提起反垄断民事诉讼的意愿。可以说,在当前条件下根本没有必要对反垄断民事诉讼的原告资格作出更为严格的要求。若将来通过立法或者司法解释进一步降低垄断行为的举证责任,则我们就可能需要充分结合其他因素考虑对反垄断民事诉讼的原告资格作出更为严格的要求,防止像美国那样曾经一度出现较为严重的滥诉现象。

三、反垄断民事诉讼原告资格的特别构造之基本定位

无论反垄断民事诉讼原告资格的特别构造究竟受到多少因素影响以及它们各自潜在的弹性选择空间有多大,反垄断民事诉讼原告资格的特别构造都应当以促进反垄断法的私人实施为导向。

(一)以促进反垄断法的私人实施为导向的社会缘由

1962年,美国联邦最高法院首席大法官厄尔·沃伦(EarlWarren)在布朗鞋业公司诉美国案件中作出著名论断,即反垄断法制度“保护竞争而不是竞争者”[12]虽然这种表述在不同程度上遭到了一些质疑,例如有的专家指出:“持‘保护竞争而不是竞争者’观点的人看到了反垄断法维护竞争秩序的价值,而忽视了这种抽象的价值目标最终也须通过对具体的权利主体的保护得以实现。如果没有具体的价值主体作支撑,任何抽象的价值目标都会显得空洞无力。”[13]但是它目前确实已被很多国家和地区所广泛接受,并被奉为竞争规制的圭臬。究其原因,核心应当在于这深刻揭示了反垄断法制度的科学使命。客观而言,厄尔·沃伦大法官的意思并不是说反垄断法制度不保护经营者的正当利益,而是要强调反垄断法制度所要保护的目标对象应当不能仅仅止于这等视野,而必须立足于整个市场竞争机制,凡是有害于此的任何经营者都会因相较的次要性而被抛弃。“微软的财富固然值得珍惜,但与其他同为优势阶层的大企业不同的是,微软以自己的实力损害了一种机制,一种能让更多的微软诞生的机制,那就是市场经济公平自由竞争的机制。正是这种机制造就了微软,美国人可能还想有更多、更大的微软,基于这种观念,忍痛牺牲一个微软也就没什么可惜的了。”[14]

因为竞争是市场的灵魂,所以确保反垄断法制度的有效实施就显得至关重要。因此,大多数国家或者地区都想方设法采取措施充分调动各种力量促进反垄断法制度的有效实施。“从实施主体的性质和实施程序来说,反垄断法的实施有两个基本的实施途径和机制,即反垄断法的公共实施和私人实施。前者是指专门的反垄断执法机构依法调查处理垄断行为所进行的行政执法,后者是指有关主体(经营者、消费者等)就垄断行为追究民事责任而依法向法院提起的民事诉讼。它们相互配合、相互补充,共同维护市场竞争秩序,缺少其中任何一个方面都不利于反垄断法的全面和有效的实施。”[15]尽管同为反垄断法制度的基本实施途径和机制,然而反垄断法的公共实施与私人实施在推进方式上却存在很大的差异。前者在通常情况下主要依赖于制度威慑,这往往表现为授予特定的行政主体具体的职责与权限,并据此适时追究失职人员的法律责任,以此驱使它们有效开展反垄断执法工作。后者在通常情况下基本依赖于制度激励,这往往表现为赋予特定的行为主体某种的资格与权利,并对此的正当行使提供各种各样可以期待的好处,以此刺激它们积极发起反垄断民事诉讼活动。根据以往经验来看,前者在运行上要比后者更为稳定,后者在设计上要比前者更为复杂。

虽然反垄断法的私人实施在本质上就是民事主体提起反垄断民事诉讼,但是并不是只要出现民事主体提起反垄断民事诉讼就等于有了反垄断法的私人实施。只有民事主体提起的反垄断民事诉讼在总量及其时空分布上形成有效的威慑力时,这种格局才能被称为反垄断法的私人实施。而要实现此种量的积累和质的变化,这往往需要围绕其进行不同程度的定向设计。例如,提高损害赔偿力度以增加经营者或者消费者进行反垄断民事诉讼的积极性、允许进行适度的诉讼融资以降低经营者或者消费者进行反垄断民事诉讼的风险等。自《中华人民共和国反垄断法》开始实施以来,我国目前已经审结的反垄断民事诉讼案件大约也就六百多起。即便撇开原告胜诉率很低问题不谈,仅就数量规模而言,这亦难以表明我国已经形成了反垄断法的私人实施。若要究其原因,除了受到“以和为贵”的传统文化影响之外,[16]现行垄断行为的民事责任规定只是单纯的停留在私权救济上应当是其中最为关键的致成因素。尽管司法审判机关已经开始注意促进反垄断法的私人实施问题,例如上海市高级人民法院在锐邦公司与强生上海公司、强生中国公司纵向垄断协议纠纷案的二审中对原告资格所作的第二点考虑,但是仅仅依靠司法审判机关的努力显然是非常不足的,这更需要以此为导向从制度上加以全面设计。

(二)以促进反垄断法的私人实施为导向的基本要求

首先,基础涵盖所有存在直接利害关系的主体。根据行为科学的基本理论,人们在面对相同的问题所作出的反应并非千篇一律的,行为主体所作的每个反应类型都存在一定的占比,只是多少不同而已。因此,行为主体的基数在通常情况下对于所期待的某种类型的行为规模而言是具有非常重要的现实意义。[17]所以,要想促进反垄断法的私人实施,就必须基础性允许足够多的主体可以提起反垄断民事诉讼。事实上,《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》在此基本就是采取这个思路的。根据该司法解释所作的第一条规定,享有反垄断民事诉讼原告资格的主体包括因垄断行为受到损失的自然人、法人或者其他组织和因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织。可以说,此范围是非常广的,这在很多具体案件中表现得非常明显。例如:在锐邦公司与强生上海公司、强生中国公司纵向垄断协议纠纷案中,据此确实可以将垄断行为的内部群体纳入享有反垄断民事诉讼原告资格的主体范畴;在深圳市惠尔讯科技有限公司与深圳市有害生物防治协会垄断纠纷案中,[18]据此确实可以将与被诉对象并无直接关系的经营者纳入享有反垄断民事诉讼原告资格的主体范畴。

其次,原则性排除垄断行为的内部群体。“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。”[19]促进反垄断法的私人实施目的是为了维护市场公平竞争,凡是无法有效打击垄断行为的民事诉讼在原则上都不值得投入司法资源进行支持。垄断行为的外部群体对垄断行为的实施者发起反垄断民事诉讼都会不同程度的使得垄断行为的实施者为此付出一定的代价,这无论是对于垄断行为的实施个体还是垄断行为的实施群体而言都是利益流向外部的损失,而且它伴随着潜在的诉讼规模越大就会越多。而垄断行为的内部群体对垄断行为的实施者发起反垄断民事诉讼在大多数情况下不会出现这种效果,因为裁决的结果在实质上只是帮助了垄断行为的内部群体不同程度的重新进行分配利益而已。虽然在反垄断法的公共实施中也存在利用给予垄断行为的内部群体当中的部分成员好处使其去检举另一些垄断行为的参与者的做法,[20]但是此举在效果上与司法审判领域的情形又是存在天壤之别。毫无疑问,借此获得的证据所作出的行政处罚使得垄断行为的内部群体在整体上出现了利益流向外部的损失,而且这个数额无论在总和上还是在个体数值上通常都是比较大的。[21]但是必须承认的是,在现行规定下的纵向垄断协议的当事人在主观上并非都是主动故意的,而可以让此类主体完全具有原告资格的滥用市场支配地位制度对于它们来说在客观上却又存在很大的适用难度,这确实需要我们对此进行适度作出例外考虑。

再者,适度裁减边缘对象以降低潜在的滥诉。根据现有的经验来看,无论对垄断行为的损害赔偿究竟采取何种制度,多种因素的交织作用都会导致实践不同程度的出现滥诉现象。一方面,这客观无谓的占用了极其有限的司法资源,使得其他更为合理的权利救济得不到及时保障,从而可能直接影响到对垄断行为的打击力度;另一方面,这在有些情况下客观还会严重影响到被诉对象的正常经营活动,特别是竞争对手以骚扰方式频繁发起反垄断民事诉讼,从而导致其无法集中精力在相关市场上展开竞争。所以,此种情形明显与反垄断法的私人实施所追求的目标是格格不入的。为了能够在最大程度上减少反垄断民事纠纷案件当中的潜在滥诉,在前面所作出的安排基础上,根据行为主体在利害关系上的直接程度进行排序,适度裁剪较为边缘的群体在原告资格上的享有权利显得非常必要。

四、反垄断民事诉讼原告资格的特别构造之具体规定

根据所作的基本定位,反垄断民事诉讼原告资格的特别构造应当在民事诉讼法制度通行规定的基础上充分结合所有影响因素来对部分情形下的主体提起反垄断民事诉讼的权利作出合理的特别限制。

(一)垄断行为的内部群体在原告资格上的应然限制

虽然反垄断民事诉讼原告资格的特别构造具有普遍性需求,但是纵向垄断协议的民事纠纷解决在形式上确实是它的问题起源甚至是人们目前所关注的焦点。而就《中华人民共和国反垄断法》当前的第十四条规定,理论界对此已经出现较为激烈的存废之争。有些人强烈主张删除现有的关于维持转售价格的所有法律条款,在《中华人民共和国反垄断法》附则部分单独规定:“经营者依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律、行政法规规定实施维持转售价格的行为,不适用本法;但是经营者滥用维持转售价格,排除、限制竞争的行为,适用本法。”[22]有些专家则认为:“《反垄断法》原则性禁止排除、限制竞争的RPM绝不是立法错误,难点却在于分析方法构造。立足本土,我们需要对有关RPM‘原则禁止+例外豁免’的规范意义及其分析方法形成自觉理解和自主选择。”[23]但是无论立法在此将来走向何方,这都不影响我们必须对垄断行为的内部群体在原告资格上的享有情况作出特别回应。只要反垄断法制度存在多边类的经济性垄断之禁止性规定,就会永远面临着这样的潜在问题。即便没有纵向垄断协议或者在纵向垄断协议的民事纠纷解决中完全没有发生经营者对交易相对人是否具有原告资格提出异议现象,作为反垄断法制度固有组成部分的横向垄断协议在此也会可能发生此类性质的争议。而且,就垄断行为的内部群体在原告资格上的享有情况应当基本不用考虑垄断行为所涉损害赔偿的制度选择与垄断行为所涉举证责任的任务分配,它的核心工作应当在于静态化地考虑如何在原则性否定的基础上作出极其有限的例外安排,而且需要其考虑的对象范围亦是很窄的。

除了能够证明自己完全处于被动状态的纵向垄断协议的参与人应当享有原告资格以外,[24]多边类的经济性垄断的组织者和其他参与者在此都不应当享有原告资格。横向垄断协议的危害性与形成路径直接决定了这类垄断行为的内部群体失去了对彼此提起反垄断民事诉讼的权利基础,而结果只是帮助了垄断行为的内部群体不同程度的重新进行分配利益又直接使得司法审判介入这类民事纠纷失去了社会价值。[25]虽然纵向垄断协议在形式上确实属于多边类的经济性垄断,但是它在有些情况下却客观可能系单方主导为之。例如,拥有相对优势甚至具有市场支配地位的经营者在博弈过程中凭借自身的实力迫使交易相对人不得不接受其所提出的各种交易条件,包括固定向第三人转售商品的价格或者限定向第三人转售商品的最低价格等。这也在很大程度上解释了为何反垄断执法基本都只是对纵向垄断协议的组织者进行处罚,而鲜有对当中的交易相对人也进行处罚。然而必须承认的,纵向垄断协议在不少情况下确实系多方合意为之。例如,品牌供货商从自身品牌定位的角度出发希望经销商执行其高价营销策略,而经销商从有效减轻自身竞争压力的角度出发希望品牌供货商实施统一销售价格策略。因此,对待纵向垄断协议必须进行区分处理,不能采取一刀切的做法。如果只是单纯的全面否定其参与者在反垄断民事诉讼上的原告资格,这不仅直接影响到部分权利的合理救济,而且可能直接影响到对垄断行为的有效打击。如果只是单纯的全面肯定其参与者在反垄断民事诉讼上的原告资格,这必然将会引起大量的投机行为,即纵向垄断协议的参与者在有利可图的情况下就执行合同所约定的条款,在明显出现不利于自身的情况下就以违反反垄断法制度为由进行违约开脱甚至可以附带获得一笔数额不小的经济赔偿,从而间接起到纵容甚至鼓励具有较强市场势力的经销商借助纵向垄断协议来实质性地实施横向垄断协议的恶性效果。[26]所以,除非能够证明自己完全处于被动状态,即纵向垄断协议在客观上系组织者单方主导为之,否则,即便是参与者在此亦不应当享有原告资格。

(二)垄断行为的外部群体在原告资格上的应然限制

根据实践来看,与垄断行为存在直接利害关系的主体依据紧密程度应当依次包括:第一,直接购买者。例如:某品牌供货商要求经销商在销售其商品过程中必须按照规定的价格进行销售,通过线上渠道向当中的一个经销商购买了该类商品的人即为直接购买者。第二,潜在的直接购买者。根据可以满足需求的选择性差异,它在整体上又可以分为别无选择类和尚有选择类。前者例如:唯一拥有5G通讯标准某项必要专利的企业在对外许可过程中违背其所作的公平、合理、无歧视承诺实施超高定价,即将进入5G智能手机制造业的某公司即为这类潜在的直接购买者。后者例如:某类中高端家电的部分生产商之间实施了价格垄断协议,尚未购买所涉品牌家电的消费者即为这类潜在的直接购买者。第三,间接购买者。例如:特定地域市场的炼钢企业一起共谋进行限制产量,购买了使用这些炼钢企业所生产的钢材制造出来的家用轿车的消费者即为间接购买者。第四,特定的社会团体。根据身份属性以及所代表利益的差异,它在整体上也可以分为保护经营者利益类和保护消费者利益类。前者例如:上游企业联合划分销售市场,由下游生产企业构成的行业协会即为这类特定的社会团体。后者例如:在相关市场上具有支配地位的某企业在没有正当理由的情况下进行捆绑销售,所涉市场的消费者协会即为这类特定的社会团体。而在这些特定的社会团体中,部分是依法有权直接提起公益诉讼的。

对于这些垄断行为的外部群体,需要根据垄断行为所涉损害赔偿的制度选择与垄断行为所涉举证责任的任务分配等具体情况来考虑不同情形下适宜赋予反垄断民事诉讼原告资格的主体范围。按照以往的相关经验,我们在此大体可以作出如下安排。

 

五、五结语

无论是对于私权救济而言还是对于司法审判或者反垄断法实施而言,我们都应当尽快对反垄断民事诉讼的原告资格问题作出特别规定。在实施路径的选择上,可以由立法机关通过立法的方式进行,也可以由审判机关通过司法解释的方式进行,[27]目前最为关键的就是时间效率问题。虽然十三届全国人大常委会已经将反垄断法制度的修订工作列入议程,但是反垄断法制度的立法修订完成毫无疑问应当还需要很长时间。在这种情况下,最高人民法院应当根据当前的审判实践需要再及时发布司法解释对此作出特别规定,最大程度确保垄断纠纷的民事审判科学进行,从而促进反垄断法制度的有效实施。

[1]详见上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民五(知)初字第169号民事判决书。

[2]详见上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决书。

[3]详见陕西省高级人民法院(2014)陕民三终字第00035号民事判决书。

[4]详见江西省高级人民法院(2014)赣立终字第97号民事裁定书。

[5]参见唐艳:《反垄断民事救济制度研究》,北京:法律出版社,2015年,第139页。

[6]详见广东省高级人民法院(2016)粤民辖终273号民事裁定书。

[7]参见王晓晔:《反垄断法》,北京:法律出版社,2011年,第108页。

[8]万宗瓒:《反垄断法中损害赔偿责任的比较研究》,《江西社会科学》2015年第4期。

[9]CliffordA.JonesandMitsuoMatsushita,CompetitionPolicyintheGlobalTradingSystem,KluwerLawInternational2002,p.213

[10]叶卫平:《惩罚性赔偿的制度思考》,《上海财经大学学报》2009年第5期。

[11]IllinoisBrickv.Illinois,431U.S.745(1977).

[12]BrownShoeCo.v.UnitedStates,370U.S.294,(1962).

[13]吴宏伟、谭袁:《保护竞争而不保护竞争者?——对主流反垄断法观点的审视》,《北方法学》2013年第4期。

[14]王先林:《知识产权与反垄断法:知识产权滥用的反垄断问题研究》(修订版),北京:法律出版社,2008年,第16页。

[15]王先林:《我国反垄断法实施的基本机制及其效果——兼论以垄断行业作为我国反垄断法实施的突破口》,《法学评论》2012年第5期。

[16]参见金善明:《反垄断司法解释的范式与路径》,《环球法律评论》2013年第4期。

[17]参见王红:《基于行为科学的隐性知识挖掘与共享研究》,《图书情报工作》2012年第8期。

[18]详见广东省高级人民法院(2012)粤高法民三终字第155号民事判决书。

[19][美]理查德·波斯纳:《反托拉斯法》,孙秋宁译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第313页。

[20]《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第二款规定:经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这就是经常被人们称为垄断协议的宽恕制度,它确实有效的帮助了反垄断执法机构查处了不少垄断协议案件。

[21]参见洪莹莹:《反垄断法宽恕制度的中国实践及理论反思》,《政治与法律》2015年第5期。

[22]丁茂中:《原则性禁止维持转售价格的立法错误及其解决》,《政治与法律》2017年第1期。

[23]时建中、郝俊淇:《原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进》,《政治与法律》2017年第11期。

[24]如果立法彻底删除纵向垄断协议的规定,那么则就不存在这类可以享有原告资格的主体之说了。

[25]参见金善明:《反垄断法法益研究:范式与路径》,北京:中国社会科学出版社,2013年,第131页。

[26]参见兰磊:《转售价格维持违法推定之批判》,《清华法学》2016年第2期。

[27]参见江山:《论反垄断法解释的知识转型与方法重构》,《现代法学》2018年第6期。

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来源:垄断杂谈

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