垄断行为法律责任条款实施困境的消解

以下文章来源于垄断杂谈,作者丁茂中

针对达成并实施垄断协议的或者滥用市场支配地位的,《中华人民共和国反垄断法》第七章“法律责任”明确规定:由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。随着我国反垄断执法活动的不断深入,这些貌似平凡无奇的法律责任之实施问题却逐步凸显出来。一方面,不少市场在反垄断执法前后几无明显变化、很多垄断案件的行政裁决没有没收违法所得、大量垄断案件的行政罚款无论是在比例上还是在总额上都不同程度的存在部分差异等种种现象开始引起各类经营者和广大消费者对反垄断执法机构课责专项的高度关注;另一方面,垄断行为的复杂性使得如何“责令停止违法行为”、“没收违法所得”、“并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”基本成为反垄断执法机构在完成大量的调查取证与事实认定及违法分析之后不得不面临的收尾环节难题。在这种情况下,深入研究上述垄断行为的法律责任实施问题非常必要且十分紧迫,这直接影响到中国今后反垄断执法的科学性及其社会效果。

一、停止违法行为

垄断行为的社会危害非常大,必须及时有效制止。因此,责令停止违法行为应当成为反垄断执法机构事后救济的首要工作。

(一)促进机制:做法示范指引

反垄断法具有较大的不确定性,包括违法行为的停止问题。这就在不同程度上直接影响了经营者的事后合规,即按照反垄断执法机构的要求消除垄断行为。[1]在这种背景下,虽然停止违法行为是涉案企业的固有义务,但是反垄断执法机构应当对此作出必要的指引。这有助于促进企业及时采取有效措施停止违法行为,减少对市场竞争机制的扩大损害。

“停止违法行为”的做法示范指引(列举模式)

垄断行为整改做法备注

横向垄断协议固定或者变更商品价格。自我利空性单独调整价格,按照先前相反方向阶段性定价。采用行业协会组织方式的,应当及时废除相应文件,存有履约保障强制措施的,必须及时取消并且恢复原状。

限制商品的生产数量或者销售数量。单独增加产量或者市场供给,数量依据现有市场缺口、企业产能与先前市场规模、企业开工率、市场份额等自行确定。

分割销售市场或者原材料采购市场。属于地域市场类型的,若先前存有交易活动的,应当恢复跨区经营;属于其他情形的,均至少应当准备商业拓展计划。

限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。对于购买新技术或者新设备,资金需求较大或者获取存在较大难度的或者开发新技术、新产品的,应当及时制定可行的商业投资计划;其他情形,应当至少进入寻求商业合作状态。

联合抵制交易。恢复商业接触、商谈、合作等正常活动,依规吸纳成为会员。

纵向垄断协议固定向第三人转售商品的价格。修改经销协议,去除原有合同维持转售价格条款及其违约责任。可以采用未含有此类条款的新合同替代旧合同,或者以补充协议的方式废除原有合同对应内容,或者以通知方式单方宣布无条件放弃追究交易相对人对此的违约责任。可以设立经销指导价,但不得含有任何强制性内容,可以对此采取商业化的激励举措。

限定向第三人转售商品的最低价格。

滥用市场支配地位

以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。降低商品销售价格,以可测算的市场平均利润率上限为参照标准。通过向上调整商品的等级、规格、含量、技术等内在因素提高等价商品的对价程度。同时存有改变商业行为和提高合理程度两个操作路径的,企业可以根据自身情况决定单选择用或者并行择用,最佳做法就是并行择用,但是应当注意避免触及其他滥用市场支配地位行为。

提高商品购买价格,以可测的市场平均利润率下限为参照标准;以此为前提,支持等价购买降低等级要求的同类商品。

没有正当理由,以低于成本的价格销售商品。提高商品销售价格,基本要求是高于成本,最佳做法是达到可测算的市场平均利润率下限。

没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。

尚未就交易内容进行过实质性协商的,应当开启交易商谈;已经就交易内容进行过实质性协商的,按照对等原则着手签订协议;属于合同期内中止、中断、拖延供货或者提供服务的,应当及时常态履约;属于合约到期的,除因出现影响交易公平或者后续履约之类情形而需要另行处置外,应当在短期内完成续约;必要设施类别的,按照合理原则统一开放。

没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。重新签订不含有任何排他性条款的合同,合同期限不低于原有合同剩余期限;以补充协议的方式废止原有合同的排他性条款及其违约责任的,应当保持原有合同的其他约定内容,但所涉专营专卖的扶持费用事项可以适度调整。

没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。分开单独销售捆绑商品,依据商品权属情况分别计价出售或者分别经营销售;直接取消附加的交易条件或者重新协商整个交易的公平条件。开放商品组合销售渠道(企业合作营销),并通过大幅让利等互惠互利措施、支持退货等风险共担措施提升交易各方的地位对等程度。

没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。取消针对群体差异不太清晰的不同经销政策,据此统一合同的交易条款内容,或者直接在具体的业务操作过程中按照统一的标准进行实施,并且尽量减少履约过程中源于己方事由而导致出现影响交易对手之间业务竞争的差异性因素。

(二)保障机制:合规自证报告

竞争合规(Competitioncompliance)是经营者为了使得自身的商业行为合乎竞争法律规范而采取的措施,它包括事前和事后两种类型。虽然几乎各个国家都大力鼓励企业积极进行事前合规,如英国竞争执法机构在《竞争法合规指南》(Howyourbusinesscanachievecompliancewithcompetitionlawguidance)中明确指出:对自己所实施的侵权行为及时检查和终止在有些情形下可以使得企业有机会申请豁免或者请求得到宽恕,从而有助于减少或者消除经济罚款。[2]但是这些在性质上属于竞争倡导(Competitionadvocacy)范畴,不具有强制性,企业可以根据自身的需求自主作出抉择。然而,事后合规与此则完全不同,它在性质上属于竞争执法(Competitionenforcement)范畴,具有强制性:一旦企业的经营行为被认定构成垄断行为,竞争违规者则必须按照反垄断执法机构的要求及时采取有效措施确保自身的做法合乎竞争法律规范。这种情形不仅包括事前合规所需遵守的各种条款,而且包括竞争违规所应当承担法律责任的对应条款。值得特别强调的是,尽管停止违法行为是竞争违规者的固有义务,但是负有责令停止违法行为的法定职责使得反垄断执法机构在行政处罚决定文件中应当对此作出必要的明示,最佳做法就是直接明确竞争执法机构对事后合规的原则性要求,这有助于企业更为清楚的知晓采取何种组织方式履行自身的法律义务。

经营者在针对停止违法行为所进行的事后合规过程中必须按照要求及时向反垄断执法机构报告,这与事前合规的自愿性原则存在根本差异。报告必须以书面形式呈现,内容至少应当涵盖以下事项:第一,采取的整改措施,经营者应当以清单形式详细列明并加以商业化解释;第二,采取措施的针对性,经营者必须清晰地说明此举背后的商业缘由及其现实的影响路径;第三,措施实施的社会效果,经营者应当如实描述市场作出的反应及其走向常态化的保障因子等。根据专业认知、经验教训、消费者反应、利害关系经营者的意见等,反垄断执法机构有权按照最为严苛的标准对当事人提交的报告进行合理质疑;如果经营者无法对此作出合理、充分的回答,反垄断执法机构可以而且应当作出相反的推定。竞争违规者必须对自己提交的就针对停止违法行为所作的合规内容的有效性承担证明责任,否则将承担由此带来的不利后果。虽然反垄断法保护的重点是竞争机制而非竞争者,但是由于单个经营者都是市场的细胞,所以建议反垄断执法机构要求企业必须在提交的合规报告中引入利益受损方针对救济措施的效果评价。具体操作既可以由竞争违规者直接对口进行信息收集汇总,也可以由竞争违规者委托独立的第三方通过市场调研完成。

针对责令停止违法行为问题,著名反垄断法专家王晓晔教授指出:为了加强这种处罚方式的效果,有些国家(地区)的反垄断法还规定了配套的行政罚款制裁,即当经营者拒不听从反垄断执法机构的命令时,可由反垄断执法机构给予罚款制裁。例如,欧共体部长理事会2003年《第1/2003号条例》第24条规定的“日罚款”就具有这种作用,拒不执行欧共体委员会的命令的,可以按天数连续处以罚款,直到违法者执行欧共体委员会的命令为止。我国《反垄断法》没有规定这种罚款制裁,这将使得我国反垄断执法机构作出的停止违法行为的命令显得较为软弱。[3]对此,建议我国择机推行另罚庇护期制度,即竞争违规者如果在规定的期限内完成了整改——消除垄断行为,则反垄断执法机构将不会对前者自垄断行为处罚决定书生效之日至规定期限截止日期这段时间内续存的垄断行为进行另案责罚;否则,反垄断执法机构将依法另行“没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”首先,这样的制度安排具有足够的威慑力,应当能够有效地驱使竞争违规者积极采取措施进行整改。无论对于何种类型的经营者而言,没收违法所得与并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款所带来的惩罚都是极为严厉的,这较之欧共体委员会的“日罚款”有过之而无不及。面对短期微薄的违法收益与短期高昂的违法成本,商业化的理性必然促使经营者作出可以预期的行为反应。其次,这种做法并不违背行政处罚的“一事不再罚”原则。一旦反垄断执法机构作出的垄断行为处罚决定书生效,任何竞争违规者的经营行为无论是在法律上还是在事实上都必须面临一个时间节点的彻底转变,这使得后续(或者后来)存在的垄断行为与之前的垄断行为客观产生了属性分离,即它们应当被认为属于两次或者两次以上的垄断行为。而《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定:对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

二、没收违法所得

追求高额利润是各类经营者实施垄断行为的根本动因,对这些高额利润的剥夺可以有效抑制垄断行为的发生。因此,没收违法所得应当成为反垄断执法机构事后救济的第二要务。

(一)违法所得的范畴

或许是以为太过简单明了,现行行政处罚立法中,尚未有对违法所得作出直接的界定,《行政处罚法》只是简单指明没收违法所得作为一种行政处罚形式的存在,而其他法律法规更是将违法所得作为不言自明的先见概念,拿来就用。[4]其中,也包括《中华人民共和国反垄断法》。这就使得垄断行为的违法所得在法律上具有较大的模糊性,从而导致不同的主体对此有着不同的看法。如下面虚拟案例所示,包括反垄断执法机构、经营者、消费者、行业协会等在内的各方在整体上大概持有三种主张。甲、乙、丙三家公司自2012年至2015年期间在中国境内(大陆市场)共谋抬高商品销售价格,商品进货价格均为人民币每件10元,之前各自售价分别为人民币每件12元、12.5元、13元,而共谋期间各自售价分别为16元、16.5元、17元,四年时间的各自销量分别为30000件、20000件、10000件。根据目前的实践来看,甲、乙、丙三家公司的违法所得均有三种可用的算法,即A种算法、B种算法、C种算法。A种算法的违法所得涵盖竞争违规者的商品全部成本与商品全部利润,B种算法的

算法类型 A种算法 B种算法 C种算法
违法所得 甲=16´30000 甲=(16-10)´30000 甲=(16-12)´30000
乙=16.5´20000 乙=(16.5-10)´20000 乙=(16.5-12.5)´20000
丙=17´10000 丙=(17-10)´10000 丙=(17-13)´10000

违法所得仅涵盖竞争违规者的商品全部利润,C种算法的违法所得仅涵盖竞争违规者的超额利润(垄断行为获得的经济利润)。显然,无论是对于经营者还是反垄断执法机构而言,A种算法的违法所得最为简单清晰,直接以竞争违规者的相应销售收入为对象进行套用;B种算法与C种算法的违法所得依次变得较为复杂模糊,尤其是C种算法还涉及到正常利润与超额利润的事实区分。但是对于经营者而言,C种算法的违法所得带来的惩罚是最轻的,B种算法与A种算法的违法所得依次加重。至于反垄断执法机构在各个案件中具体采用何种做法,目前法律的表象并未给予明确的刚性要求。这就很容易导致各类问题的发生,如个案择用的算法差异、经营者与执法者的选择争议等。发挥市场在资源配置中的决定性作用和融入多边区域性自由贸易市场的现实需求决定了我国应当引入竞争中立政策,而竞争中立政策要求政府必须依法追究垄断行为实施者的法律责任,并且在具体操作上应当保持统一。因此,反垄断执法机构在此首先必须统一垄断行为的违法所得之范畴;切换至现有场景,就是应当具体统一择用A种算法或者B种算法或者C种算法。

虽然反垄断执法机构在实践操作上可以根据自身的考量统一择用上述任何一种算法,譬如最为简单清晰的A种算法,但是最佳做法应当是统一择用C种算法,即垄断行为的违法所得应当限于超额利润。包括垄断行为在内的经济型法律责任的主旨设计都是围绕着违法成本大于违法收益进行的,而具体的制度安排无非两种选择模式,除潜在的民事损害赔偿外:一是根据特定事项及其标准进行一次性征收经济款项,以此作为整个行为的固有违法成本进行冲销违法收益;二是以清零违法收益为基础,另行根据特定事项及其标准进行他项性征收经济款项。采用前者模式的典型做法就是韩国的课征金制度,即《韩国规制垄断与公平交易法》第22条的规定;显而易见,《中华人民共和国反垄断法》目前应当是采用了后者模式,即没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。按照正常的理解,没收违法所得承担的任务应当是清零违法收益;而违法收益应当不包含经营者因此付出的商品成本,这在我国《工商机关行政处罚案件违法所得认定办法》等规范性指引中均有不同程度的体现。如果采用A种算法将违法收益之外的商品全部成本进行没收作为整个行为的违法成本的组成部分:首先,这在形式上不太符合人们对“没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的常规理解思维,即这类二段论应当分别对应各自的任务;其次,在我国没有对垄断行为设立惩罚性赔偿制度的情况下,这在实质上不符合并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款所承载的任务属性,即非惩罚性的社会赔偿;再者,这有可能背离反垄断执法的初衷,过重的经济处罚可能导致竞争违规者受到致命打击使得市场竞争不仅得不到有效恢复,反而走向弱化态势。[5]所以,A种算法不是最为科学的选择。至于B种算法为何不是最佳选项,这主要考虑到反垄断法律制度对经营者的正常利润的尊重及因此而形成的基本分析思路。前者如《中华人民共和国反垄断法》及其配套实施细则《反价格垄断规定》对价格垄断行为所作的规定,包括规制对象的基本范畴描述与定性分析需要考虑的因子;后者的典型代表就是《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》关于假定垄断者测试的基本思路有关替代性的判断,例如“如果目标商品涨价后,即使假定垄断者销售量下降,但其仍然有利可图,则目标商品就构成相关商品市场。”C种算法则把这些因素都全部考纳进去了,因此成为最为理想的选择对象。

(二)违法所得的确定

虽然C种算法的违法所得在惩罚力度上处于轻手规制水平,但是竞争违规者在此项下必须承担着严格的举证责任。这不仅完全符合责任与义务的均衡性,而且非常切合中国反垄断执法资源的现状。[6]除其他相关事项外,经营者必须向反垄断执法机构就以下四个事项作出充分证明:第一,垄断行为覆盖的业务。尽管相关市场的界定基本划定了涉案产品的基本范围,然而多元化与差异化的经营客观可以导致垄断行为的发生领域与前者出现不同程度的交叉。这就应当允许当事人通过有效的证据来进行精确排除,包括经营者内部的参与公司、参与部门、产品线及型号、区域市场、实施期间等。经营者为此而进行的任何说明必须能够清晰的证明实施的垄断协议或者滥用市场支配地位与自身主张的排除内容在事实上可以泾渭分明,否则将被视为垄断行为覆盖的业务。第二,涉案产品的商业成本。经营者应当按照现有的财务会计准则进行产品成本的单独核算,除了基本的票据及其他核算凭证外,还必须匹配性地提供各类进项的采购合同、公共部门的技术及其人力分摊规则、资产折旧及其耗损率与财务兼容性说明等。如涉及到研发成本、广告成本等长期性投入的折算问题,经营者应当根据产品周期理论来确定考察时间长度,并根据以往引入期、成长期、成熟期与衰退期的出货量常规比值结合自身现行所处产品周期的生命阶段进行总产量估算。第三,涉案产品的正常利润。除因垄断行为的存续时间较长而导致先前的利润已经不再具有可比性情形外,经营者原则上应当以垄断行为实施之前的上一会计年度的产品线平均利润为依据;若客观存在原材料价格下跌、被许可专利到期无偿使用等因素而导致利润大幅放大的,经营者可以凭着有效的证据向反垄断执法机构进行申请调整;对于前后已经不存在可比性情形的,除了相关市场没有可比对象而不得不进行孤立计算外,经营者应当根据自身的市场地位从市场领导者、市场挑战者、市场跟随者与市场补缺者四类群体中选择最为近似的主体进行横向模拟。第四,涉案产品的销售数量。经营者必须向反垄断执法机构提供垄断行为存续期间新签订的买卖合同和在此期间实际履行的先前买卖合同或者连贯的出货单或者其他完整的交易记录凭证,这些内容上的交易数量总和构成涉案商品的销售数量基数。若客观存在局部偏差情形,经营者可以凭有效证据向反垄断执法机构进行主张扣减,包括商品与款项尚未进行双向交割、年度存货退回、合同标的损毁引发合同解除等。

虽然反垄断执法机构在违法所得的认定上已经积累了较为专业的知识与丰富的经验,特别是国家工商行政管理总局及其授权的省级工商行政管理机构,但是主要因为信息不对称以及垄断行为的复杂性、执法资源的缺乏性等次要因素的影响,竞争违规者在违法所得的认定上还是存在很大的博弈优势。以成本核算为例:即便在公司组织架构较为简单、产品线较为单一、企业进出事项较为清晰的反垄断案件中,经营者仍然可以通过调整不同时间段的纳税数额、技术转让费用的摊薄期限、原料交割前后的市场价格波动等诸多事项来提高自身的商品成本以在最大程度上降低没收违法所得的数额;如果涉案企业的组织架构、产品线、交易类型等经营事项越复杂,这种空间也就越大,这在大型跨国公司、多元化经营且肩负部分公共服务的国有企业表现得尤为突出。这就客观可能使得经营者提供的成本高于实际的成本等类似性质的情况发生,从而导致反垄断执法机构没收的违法所得没有能够有效地清除违法收益。对此,在采用C种算法的违法所得在惩罚力度上处于轻手规制水平的情形下,除了要求竞争违规者承担着严格的举证责任外,还应当赋予反垄断执法机构高度的自由裁量权,权限包括但不限于:如果经营者提供的内容与反垄断执法机构的认知存在一定程度的偏差时,后者可以根据实践的需要进行选择;如果经营者提供的内容所采用的方法、模型、过程等过于复杂而使得反垄断执法机构无法做出确切的判断时,后者可以根据自身的合理认知作出适度处理。以涉案产品的正常利润为例:当经营者针对不同国家或者地区发生的相应业务有意识地对进项与销项分别采用不同的汇率进行折算以增大正常利润数额时,除了可以要求当事人采用较为统一的做法择用汇率进行计算外,反垄断执法机构还可以统一选择不利于当事人的汇率进行确定其涉案产品的正常利润;如果经营者在计算正常利润过程中出现了非常复杂的节税事项,尽管这些内容可能客观真实的发生过,但是若反垄断执法机构对这些节税措施对企业利润的贡献无法做出非常确切的判断时,它可以根据自身的常规认识作出合理的推算。这能够在最大程度上兼顾轻手规制与有效执法的社会需求,确保没收违法所得可以有效的起到抑制垄断行为的发生作用。

三、并处违法罚款

严厉使之蚀本是打击垄断行为的关键,只有如此才能产生足够的威慑效果。因此,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款应当成为反垄断执法机构事后救济的压轴大戏。

(一)实施路径及评价

根据全球的实践来看,针对垄断行为的并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款在实施上有着两种完全不同的路径,即比例自由裁量模式与损害赔偿折算模式。比例自由裁量模式,即反垄断执法机构根据垄断行为的危害程度、被控对象的配合态度、行业发展的阶段特质等诸多因素自由裁定对不同个案的违规企业按照自身选定的会计年度及营业额依据某个比例进行征收行政罚款。目前,我国反垄断执法机构采用的是这种做法,[7]例如:国家发展改革委在洋奶粉企业纵向价格垄断协议案件中对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰、恒天然分别按照6%、4%、3%、3%、3%、3%进行了罚款,在浙江省保险协会组织实施横向价格垄断协议案件中对中国人寿财产保险股份有限公司浙江省分公司、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司、中国太平洋保险有限公司浙江分公司等21家企业均按照1%进行了罚款。比例自由裁量模式的最大优点就在于给予了足够的自由裁量权使得反垄断执法机构在行政罚款上可以不用投入很多的人力资源就可以作出合法的裁决。除了可以自由选择会计年度与可以自由选择销售额外,反垄断执法机构还可以自由选择罚款的比例幅度。这些都可以使得反垄断执法机构能够较为轻松的对罚款事项作出决定,而无需相对大费周折的进行方法设计与做法解释。但是非常明显,比例自由裁量模式很容易导致反垄断执法机构在行政罚款上出现执法不公问题。若无内在特别的详细考量,譬如垄断行为造成的市场损害大小差异,无论是对不同批次案件的违规企业还是对同一批次案件的违规企业采用不同的罚款比例,这在客观上都极有可能存在罚款尺度不一情形,而且应当具有较高的普遍性。首先,这将会直接影响着反垄断执法机构的社会形象。无论是国家发展改革委还是国家工商行政管理总局都不仅只是再面临着选择性执法的种种质疑,[8]而且也将面临着罚款公平性的重重拷问。其次,这将会直接影响着竞争违规企业的公平竞争。销售额大数值的特质极易使得不同比例罚款之下出现较大的绝对额倍差,被罚主体之间的差值越大,越容易影响它们在相关市场的后续竞争,甚至因此引发市场格局的急剧变化。

损害赔偿折算模式,即反垄断执法机构根据计算出来的垄断行为给市场造成的损失来确定违规企业应当向反垄断执法机构所代表的抽象市场必须进行赔偿的数额,以此作为化身行政罚款的基本数值并结合罚款基数的调整因子最终确定罚款数额,但是绝对值与上一年度营业额的比值不得超过的10%。目前,采用这种做法的典型代表就是欧盟。欧盟2006年发布的《关于依照第1/2003号条例第23(2)(a)项规定设定罚款方法的指南》规定了一种“两步走”的计算罚款额的方法:第一步是计算罚款基数;第二步是根据具体案件的情节,增加或减少罚款基数。罚款基数=销售价值×比例数×年数+(销售价值×15%-25%)(后面加项仅针对核心卡特等)。计算销售价值时,一般以欧共体相关市场内涉案企业实施的与违法行为直接或间接相关的销售货物或提供服务的价值为销售价值,通常情况下是涉案企业上一营业年度全年参与违法行为的销售额;但如果垄断违法行为是世界范围的,如全球范围的卡特尔行为等,欧盟委员会有权依据全球市场情况计算违法行为涉及的货物销售或服务提供的价值。在销售价值确定后,按“销售价值的一定比例”乘以涉案企业从事垄断违法行为的年数来确定罚款基数,“销售价值的一定比例”一般在30%以下确定。在确定销售价值的比例后,乘以每一涉案企业参与违法行为的年数,确定为该企业的罚款基数。除此之外,对于核心卡特尔协议以及其他情节特别严重的违法行为,欧盟委员会在计算罚款基数时有额外增加销售价值15%-25%的比例的权力,以充分实现行政处罚的威慑效果。针对具体案件的不同情节,罚款基数将被增加或减少以形成最终的罚款额。[9]损害赔偿折算模式的最大优点就是在于使得反垄断执法机构所作出的行政罚款在最大程度上保证了“案际”的公平性。每个垄断行为有着各自的市场损害,以此为据来确定行为主体应当遭受的行政罚款最为客观;除了行政罚款的上限封顶外,其余情况均不受会计年度、营业额及罚款比例的选择影响。这就使得损害赔偿折算模式在最大程度上解决了因反垄断执法机构的自由裁量而可能导致的罚款不公问题。但是显而易见,损害赔偿折算模式需要反垄断执法机构投入较多的资源才可以得出有效结果,这对于执法资源非常有限甚至捉襟见肘的国家而言将是一个巨大的考验。

(二)中国阶段性选择

从发展趋势来看,我国最终应当转向采用损害赔偿折算模式。除了公平性外,这更符合经济型法律责任的深层原理。作为违法成本的构成部分,虽然反垄断执法机构无论是在理论上还是在实务上都可以依据并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款自由的对垄断行为的实施主体强加一个数额的违法成本,但是这种做法并不是法律制度的最佳演绎。在反垄断执法机构通过没收违法所得清零竞争违规企业的违法收益情况下,对任何经营者采取的行政罚款都应当尽量有着确切的定数;这无论在理论上还是实务上也都是可以实现的,即便在依据同样的法律条款之下,而关键点就在于对垄断行为的行政罚款的深层定位。虽然行政罚款在形式上是反垄断执法机构依法对垄断行为实施主体强加的违法成本,但是它在实质上与同样属于违法成本的构成部分垄断损害民事赔偿一样,都是竞争违规者对自己实施的垄断行为所造成的损失包括现实损失与潜在损失的一种赔偿(社会赔偿)。除了传统的用语差异外,二者的区别就在于:前者的发生具有确定性,后者的发生具有潜在性;前者是针对抽象的市场作出,后者是针对具体的企业作出;前者由公权力机关代表社会公共利益索要,后者由私权主体代表个体私人利益索要。这也正是垄断行为的民事赔偿与垄断行为的行政罚款在形式上走向分野的主要缘由,但是这并不影响它们同宗同源的本质属性。综观垄断行为的法律责任,我们可以清晰地看到没收违法所得与行政罚款和民事赔偿共同构建的公法与私法交融领域的追责思路:竞争违规者不仅无法得到任何收益,而且还必须对其实施的行为所造成的损失负责,包括对公与对私。这非常经典化地传承了我国法律责任的大统思想,特别是损害赔偿的基本法则。而根据我国目前的立法来看,除了《中华人民共和国消费者权益保护法》突破性地引入了惩罚性赔偿外,包括《中华人民共和国反垄断法》在内的其他法律均尚无此类迹象。在这种背景下,无论是民事赔偿还是行政罚款均应当以垄断行为造成的损失为限,并适度辅以诸如不超过上一年度营业额10%等其他因素另行限控。当反垄断执法机构以垄断行为对市场竞争造成的损失为据进行计算罚款数额,则不同经营者将会有着各自确切的定数,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款在此只是起到一种上限与下限的限制作用,而非简单的自由裁量授权条款。这就是欧盟采用损害赔偿折算模式的深层考虑,非常值得我国积极学习与科学借鉴。

但是,我国现行执法条件客观决定了应当允许和支持反垄断执法机构采用比例自由裁量模式作为起点和过渡。但是在这个可以预计时间不会太短的过程中,除了应当积极探索更为科学的操作方法外,反垄断执法机构还应当至少做好以下三个方面的基本工作:第一,统一上一会计年度的选择标准。对此,建议反垄断执法机构统一以垄断行为实施期间的营业额最大的会计年度作为行政罚款的上一会计年度,垄断行为存续期间不超过一年的以当年为准。行政罚款的发生基础决定了计算依据的选择应当以垄断行为的存续期间为时空标准,这更为切合行政罚款的深层属性,对于损害赔偿折算模式的逐步引入具有非常重要的促进价值;基于利润多少与危害大小的常规正比、没收违法所得的轻手规制与打击垄断行为的高压需求之间的宽严相济等,在因垄断行为存续期间跨越两个或者两个以上的会计年度而存在多个选项的情况下应当进行重手规制。第二,统一营业额的选择标准。对此,建议反垄断执法机构统一以案件界定的相关市场所覆盖的产品与地理对应的营业额为准,任何主体不得进行个案化的调整特别是缩小解释。垄断行为的定性推演决定了行政罚款应当依据经营者在相关市场上的销售收入,采取其他任何做法在实质上都破坏了法律实施的系统性特别是分析视角的统一性。然而根据实践来看,除了当事人往往会想方设法通过另行细分市场的做法来缩小营业额外,反垄断执法机构本身时不时也会如此,这在江苏徐州市烟草公司邳州分公司滥用市场支配地位案、宜宾五粮液酒类销售有限责任公司纵向垄断协议案等均有充分体现,明显违背了反垄断执法的统一性要求。第三,统一罚款比例的选择标准。对此,建议反垄断执法机构通过规范性指引文件明示在哪些情况下将适用何种罚款比例,具体操作可以根据行为危害程度、存续时间长短、配合调查态度等权衡因素采用区间的波段模式。这不仅将会大大增强反垄断行政罚款的透明度,而且将会大大提升反垄断行政罚款的规范性。

四、结语

作为“经济宪法”,反垄断法对经营者的商业活动有着非常重要的影响。[10]因此,《中华人民共和国反垄断法》的实施必须科学,这包括反垄断执法机构对竞争违规者的法律责任追究。针对达成并实施垄断协议或者滥用市场支配地位的课责在目前实践中所遇到的问题,国家发展改革委与国家工商行政管理总局及依法授权的省级执法机构应当充分通过示范指引与监督惩罚双重机制来促使企业有效的停止违法行为;在围绕必须使得违法成本大于违法收益的主旨下,反垄断执法机构应当根据现行立法规定、常规专业认知、现有执法资源、整个执法目的等通过将垄断行为的违法所得限定在超额利润上及匹配实施严格的举证责任制度与高度的自由裁量机制来对竞争违规者在没收违法所得上采取轻手规制,通过将在比例自由裁量模式下的上一会计年度与营业额的选择统一限在最严标准及罚款比例标准的统一化来对竞争违规者在并处行政罚款上采取重手规制并在未来逐步通过损害赔偿折算模式进行更为公平化的实施。这些将会极大的促进我国反垄断执法的科学发展,进而推动中国市场经济更为稳健、高效的运行。

[1]喻玲:《从威慑到合规指引反垄断法实施的新趋势》,《中外法学》2013年第6期。

[2]丁茂中:《企业竞争合规的政府指引模式国际考察及中国选择》,《社会科学研究》2015年第1期。

[3]王晓晔主编:《中华人民共和国反垄断法详解》,知识产权出版社2008年版,第239页。

[4]叶平、陈昌雄:《行政处罚中的违法所得研究》,《中国法学》2006年第1期。

[5]张昕:《垄断行为没收违法所得的美国经验及对我国的启示》,《价格理论与实践》2013年第11期。

[6]王晓晔主编:《竞争执法能力建设》,社会科学文献出版社2012年版,第215-216页。

[7]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编:《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007版,第227页。

[8]孙晋:《论反垄断法承诺制度运行中三方利益的冲突——从中国电信、中国联通垄断案谈起》,《法商研究》2015年第6期。

[9]黄勇、刘燕南:《垄断违法行为行政罚款计算标准研究》,《价格理论与实践》2013年第8期。

[10]张占江:《反垄断法的地位及其政策含义》,《当代法学》2014年第5期。

原文刊载于《法学》2017年第9期。

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来源:垄断杂谈

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