平台反垄断指南针对经营者集中所作的细化指引

2021年2月7日,国务院反垄断委员会发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称“平台反垄断指南”)。该指南对平台经济领域涉及的反垄断问题作了细化指引,其中包括有关经营者集中的相关问题。

一、申报标准问题

对于申报标准问题,平台反垄断指南重点作了两点细化指引。其一是VIE结构的申报。VIE结构是可变利益实体(Variable Interest Entities)的简称,它为企业所拥有的实际或潜在的经济来源,但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权。在实践中,不少并购交易涉及到这类事项。由于之前受多个因素的影响,有关VIE结构的并购交易申报在客观上存在一定的模糊性,这也在一定程度上导致部分此类的并购交易在达到申报标准的情况下没有进行申报。在国务院反垄断执法机构进行改革之后,这类情形开始被有所查处。去年年底,国家市场监管总局公布的阿里巴巴投资收购银泰商业股权未依法申报违法实施经营者集中案、丰巢网络收购中邮智递股权未依法申报违法实施经营者集中案、阅文集团收购新丽传媒股权未依法申报违法实施经营者集中案就是属于此类情形。对此,平台反垄断指南明确指出:涉及协议控制架构的经营者集中,属于经营者集中反垄断审查范围。

其二是平台营业额的计算。有关申报标准中的营业额计算问题,国务院反垄断执法机构在之前发布的规范性文件中已经作了较为细致的规定。但是不可否认的是,确实有些地方还有待于进一步细化,其中较为突出的应当就是平台营业额的计算。如果不允许有些情形下的平台扣除部分费用,那么确实会导致营业额与实际情况出现不小的偏差。但是如果进行这样操作,那么至少在形式上似乎又与申报标准所用的考量单位营业额有所不符。无论是就执法还是合规而言,这确实需要进行深化指引。对此,平台反垄断指南明确指出:根据行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用等不同,营业额的计算可能有所区别;对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者,可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额;平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的,还可以计算平台所涉交易金额。

二、主动调查问题

对于主动调查问题,平台反垄断指南首先指出:根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条,经营者集中未达到申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。虽然现行规定的申报标准在多数情况下能够将具有或者可能具有排除限制竞争的经营者集中排筛出来,但是它在客观上还存在一定程度的不足。根据实践来看,确实存在一些虽然没有达到现行规定的申报标准但是极有可能会影响到相关市场竞争的经营者集中。因此,作出上述规定非常必要。当然,对此最为理想的做法就是在法律层面上作出相应表述。

平台反垄断指南其次指出:国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中,对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。应当说,这是具有十分重要的现实价值。客观而言,对申报标准之外的经营者集中进行例外性审查确实在较大程度上增加了经营者集中控制制度的不确定性。而指明在哪些情况下或者对哪些情形可能会采取此种做法,这可谓在最大程度上降低了相关方面的不确定性。

三、考量因素问题

对于考量因素问题,平台反垄断指南重点列举了市场份额、市场控制力、市场集中度、市场进入壁垒、技术创新、消费者福祉等六个方面具体考虑的内容。

就市场份额而言,平台反垄断指南指出:除以营业额为指标外,还可以考虑采用交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重,并可以视情况对较长时间段内的市场份额进行综合评估,判断其动态变化趋势。

就市场控制力而言,平台反垄断指南指出:可以考虑经营者是否对关键性、稀缺性资源拥有独占权利以及该独占权利持续时间,平台用户黏性、多栖性,经营者掌握和处理数据的能力,对数据接口的控制能力,向其他市场渗透或者扩展的能力,经营者的盈利能力及利润率水平,技术创新的频率和速度、商品的生命周期、是否存在或者可能出现颠覆性创新等。

就市场集中度而言,平台反垄断指南指出:可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额等。

就市场进入壁垒而言,平台反垄断指南指出:可以考虑市场准入情况,经营者获得技术、知识产权、数据、渠道、用户等必要资源和必需设施的难度,进入相关市场需要的资金投入规模,用户在费用、数据迁移、谈判、学习、搜索等各方面的转换成本,并考虑进入的可能性、及时性和充分性。

就技术创新而言,平台反垄断指南指出:可以考虑现有市场竞争者在技术和商业模式等创新方面的竞争,对经营者创新动机和能力的影响,对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新。

就消费者福祉而言,平台反垄断指南指出:可以考虑集中后经营者是否有能力和动机以提高商品价格、降低商品质量、减少商品多样性、损害消费者选择能力和范围、区别对待不同消费者群体、不恰当使用消费者数据等方式损害消费者利益。

除此以外,平台反垄断指南还指出:对涉及双边或者多边平台的经营者集中,可能需要综合考虑平台的双边或者多边业务,以及经营者从事的其他业务,并对直接和间接网络外部性进行评估。毫无疑问,这些大大增加了有关平台竞争评估的指引性。

四、救济措施问题

对于救济措施问题,平台反垄断指南作了简单指引。它指出:对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,国务院反垄断执法机构应当根据《反垄断法》第二十八条规定作出决定。对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加以下类型的限制性条件:(一)剥离有形资产,剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件;(二)开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件;(三)结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。比较不难看出,平台反垄断指南结合平台特点略微作了一点细化。

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来源:垄断杂谈

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